Par principe, le détournement de fonds au profit d’un tiers à la société est imposable, comme la majorité des fonds perçus illégalement, dans la catégorie des bénéfices non commerciaux (art. 92 CGI). Ce principe a été admis par le Conseil d’État de nombreuses fois.

En revanche, la jurisprudence estime que le détournement de fonds opéré par un associé ou un dirigeant à l’encontre d’une société est une distribution de bénéfices et doit donc être imposé dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers (art. 109 du CGI).

Dans un arrêt récent du 13 décembre 2023, le Conseil d’État a précisé que l’administration est en droit, lorsqu’elle a commis une erreur de qualification, de substituer une base légale à n’importe quel stade de la procédure, y compris devant le Conseil d’État réglant l’affaire au fond.

En l’espèce, le gérant d’une société avait commis des détournements de fonds au préjudice de cette dernière. L’administration fiscale, informée par l’autorité judiciaire par la voie du droit de communication, avait réhaussé l’impôt dû par le gérant en réintégrant les sommes détournées dans la catégorie des BNC.

Afin d’échapper au redressement fiscal, le contribuable avait invoqué une erreur dans la catégorie d’imposition retenue par l’administration ainsi que la Cour administrative d’appel.

Sur ce principe, le Conseil d’État confirme la position du requérant : « de telles sommes sont le caractère de revenus distribués imposables dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers sur le fondement de l’article 109 de CGI, et ne peuvent par conséquent être imposées dans celle des bénéfices non commerciaux sur le fondement de son article 92 ».

Pour autant, la Haute juridiction précise que l’erreur de l’administration sur la catégorie d’imposition ne rend pas automatiquement nul le redressement.

En effet, l’administration est en droit à tout moment de la procédure contentieuse, pour justifier le bien-fondé d’une imposition, de substituer une base légale à celle qui a été primitivement invoqué par elle, dès lors que cette substitution peut être faite sans méconnaître les règles de la procédure d’imposition.

En conséquence, même si l’intégralité de la procédure (qui aura duré 8 ans) avait été fondée sur l’imposition dans la catégorie des BNC, le Conseil d’État confirme les redressements en qualifiant au dernier moment les détournements dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers. Après tout, l’administration aussi a le droit de se tromper.

CE, 3ème chambre, 13 décembre 2023, n°469629